联系方式
此次到上海来是在法院有些事，非常荣幸能够受到游伟教授、刘宪权教授的邀请，能够到华东政法大学来做讲座。华东政法大学是我们国家法学教育和研究的一个重要基地，培养了大批理论专家和司法实践部门的领导干部。现在最高法院常务副院长曹建明同志，就是华东政法大学的首届本科毕业生。所以，这次能来华东政法大学，确实很高兴。今天我想讲一讲死刑的司法控制问题，当然，也不局限于这个题目的内容。
我讲这个题目主要出于以下考虑：
第一，我对这个问题长期比较关注，对中外的死刑制度有一些了解。第二，死刑是当今我国乃至国际社会都十分关注的一个问题。特别是今年1月1日，最高法院统一行使死刑核准权以后，我国在死刑的司法实践中发生了很大的变化。我国的现行刑法是1997年修订的，是在“严打”的刑事政策下进行的。我当时也参与了刑法的修订工作，学界对限制死刑、缩小刑法中的死刑适用范围（特别是罪名）有很高的期待，但是，由于当时正是处于“严打”时期（1996年的“严打”是一个非常大的行动），受当时的条件所限，所以我们适用死刑的罪名并没有减少多少。我们现在的刑事政策是“宽严相济”，在立法还没有修改的情况下，我们怎样通过理论研究、司法操作、司法政策、司法文件和司法解释来贯彻宽严相济的刑事政策，这既是理论界，也是我们从事实务工作者的一项任务。华东政法大学的司法研究中心对这个问题也很关注，游伟教授前段时间送给了我一本书（上海交通大学出版社出版的〈理念与实践〉讲演集），其中张绍谦教授就专门讲过这个问题，他讲得很全面，很多观点我都是非常赞同的，应该说，很多方面他都讲过，我今天讲的可能也有些重复。
另外，我认为，我们应该对国外的死刑情况有一些了解。我们知道，限制死刑乃至废除死刑，主要是受到国外影响。我记得80年代时，我国无论是学术界还是理论界对国外都不了解，所以，对死刑的看法和适用都非常重视，后来发生了一些变化，应该说国外死刑存废的状况，限制死刑的一些做法对我们都产生了很大的影响。所以，我想先讲一讲国外的一些情况。我对国外现在死刑的状况总结为八个特点：
第一，在当今世界，国外保留死刑的国家和地区在不断减少，死刑适用的国家和地区在不断萎缩。现在完全废除死刑的国家和地区是89个。除了政治犯罪和军事犯罪以外，对普通犯罪废除死刑的国家和地区是10个，十年以上不执行死刑的一共有29个国家和地区。现在保留死刑的国家和地区一共有69个，和去年相比减少了4个。从90年代以来，平均每年废除死刑的国家以3个左右的速度增长，06年至07年，就有4个国家又废除了死刑。所以，废除死刑的国家基本上占了三分之二。
第二，适用死刑的罪名在不断萎缩，有些国家虽然保留死刑，但是保留死刑的罪名在不断减少。现在普遍表现为死刑只适用暴力犯罪，特别是故意杀人的犯罪，比如说美国、日本、韩国和我国的台湾。虽然在法律上保留了很多适用死刑的罪名，但是实际适用死刑罪名都和暴力犯罪——特别是剥夺人的生命有关。在这六十多个保留死刑的国家中，只有极少数的国家，比如说新加坡，只对毒品犯罪保留死刑，伊斯兰国家对盗窃和一些性犯罪保留死刑。虽然我国对暴力犯罪以外的经济犯罪仍然适用死刑，但是从总体上来看，死刑适用的范围也在不断的减少，这是一个特点，或者说是一个趋势。
第三，死刑适用的标准在不断的提高，这是一个世界性的趋势。如我们的邻国日本，故意杀人罪，杀两个人的都没有判处死刑的，一般在杀3人、4人以后法院才会判处死刑。韩国现在也是这样，美国现在基本上只对一级谋杀罪中的百分之五才会判处死刑。所以法官限制死刑的倾向性越来越明显，死刑适用的标准越来越高。
第四，在当今世界，死刑的保留、限制和废除的地区的不平衡性非常明显。首先，欧洲国家、美洲国家、大洋州国家基本都没有死刑，包括东欧国家现在也是大面积的废除死刑。而亚洲保留死刑的国家比较多，亚洲49个国家和地区保留死刑国家和地区的有33个，基本上占了保留死刑国家总数的一半，第二是非洲。这两个地区是保留死刑的大户，所以这种不平衡性非常明显。其次，在死刑的适用上也很不平衡，在69个保留死刑的国家当中分为三种情况：
第一种情况是死刑只具有象征意义。这些国家虽然保留死刑，但是很少执行死刑，他们的司法程序与其说是适用死刑的程序，倒不如说是不适用死刑的程序。在这种情况下，判死刑是非常难的，甚至说难于上青天。这些国家的司法制度，我们难以看出它是想杀人还是不想杀人。比如说日本，从91年到03年，死刑适用数量分别是0、0、7、2、6、6、4、8、5、3、0、2、2起，2004和2005年不清楚，2006年是4起，可以看出日本这个一亿多人口的国家，保留死刑只具有象征意义。像美国，虽然有三亿人口，但是其死刑的执行数量也非常少，而且只限于十一个洲，最多的是1999年执行了98人，去年仅执行了60起。从2000年以来，美国的死刑数量在不断下降。
第二种情况是保留死刑且实际上适用死刑的，也就是说把死刑当做一种刑罚，当作惩罚犯罪的最严厉的刑罚来使用。比如新加坡、伊朗、韩国以及我国大陆地区和台湾地区，真正将死刑当作惩治犯罪的一种手段。从人均比例来看，新加坡是适用死刑比率最高的国家，去年大约为百分之六点四，这个小国执行死刑的数量远远超出日本。1999年至2003年其执行死刑的人数分别为43、21、27、28、19人，1994年执行最多，为76人。新加坡是一个小国，李光耀运用铁碗统治，利用严刑峻罚来维护其所谓的“灯花式”的民主制度。虽然保留死刑，但执行还是不平衡的。
第三种情况是判死刑但不执行死刑。 2000年联合国曾经发起一项倡议，为了迎接新千年的到来，要求所有保留死刑的国家不要执行死刑。后来联合国人权委员会多次通过这方面的决议，号召全世界保留死刑的国家不要使用死刑。现在有几个大国，从2000年后，响应联合国的倡议。比如俄罗斯，从2000年，虽然判了很多死刑，但到现在没有执行一例死刑。印度、韩国从2000年以后都没有执行这一起死刑。韩国去年发生了一个很严重的案子，一个士兵枪杀了八个战友，这个人被判了死刑，到现在也没执行。从保留死刑的69个国家来看，各国对死刑的态度都不一样，对是不是依靠死刑这种刑罚来维护社会秩序，打击犯罪的看法都是不一样的。这也是不平衡的一种现象。
第五，死刑适用的程序日益复杂。在国际社会的压力下，特别是在误判的压力下，凡是保留死刑的国家无不对死刑的适用设置了复杂的审判程序、诉讼程序，都对死刑犯提供了很多的救济手段。这种做法便引发了一种结果，即国家对死刑犯审判的成本越来越大。像美国，一个死刑案件从审判到最后的终结，至少经过八道程序，从一审、二审到复审，直到最高法院，还可以起诉。从州的系统到联邦系统，从联邦系统到最高法院，即使完结了，还可以通过行政程序申请赦免，还可以通过行政程序申请缓期执行。美国现在也有缓期执行，死刑犯即使所有手段穷尽了，仍然可以申请缓期执行。缓期执行不仅可以申请，而且可以多次申请，有的案件申请到最后便不了了之。另外，他还可以申请减刑，州长或者总统可以赦免死刑犯。我们知道，美国有个州长一下赦免了一百六十几个死刑犯。他就觉得死刑不公正有问题，便利用他的行政权力把他所在洲的所有死刑犯全部赦免了。这也是个很奇特的制度，本来美国是一个立法、行政、司法三权分立的国家，其司法权受到绝对的尊重，但在死刑这个问题上，行政权就有最后否定司法权的制度设计。可以看出，适用死刑的程序越来越复杂。
与此同时，死刑犯的审判期限或者关押的期限越来越长，“慢杀”成为当今世界保留死刑国家的一个基本特征。杀人越来越贵、越来越慢是现代绝大多数保留死刑国家所奉行的一个形式。我最近写了一篇文章，专门讲述这个问题，在进入2000年之前，美国执行死刑的期限大概是平均一个人是59个月，去年执行的60个死刑犯平均达到137个月，相当于11年半的时间。加利佛尼亚州的死刑平均是19年半，既平均每执行一个死刑犯要在监狱中关押19年半，最长的关押了32年。日本比它的时间更长，其它国家虽然没有那么长，但是也是越来越长。最有特色的是阿拉伯国家，在保留死刑的阿拉伯国家，讲究家庭中的被害人的意志。所以一个罪犯，要是杀了一个人以后，执不执行死刑要取决于被害人的态度。我看了一个资料，如果这个被害人的孩子很小，还在被害人妻子的肚子里面，等到妻子把孩子生下来，这个孩子长到18岁以后，有自由意志了，然后再问他赦免不赦免这个罪犯。如果赦免，接下来就商量赔偿。如果这个孩子说我不宽恕他，这时候才执行死刑。日本去年还是前年执行了一个死刑，关押了34年的时间。这在我们国家是不可想象的。
第六，死刑的判决和执行越来越不成比例，这个也是值得我们研究的。为什么判的多，执行的少呢？不像我们国家刑法规定当一个人被核准执行死刑了，七天之后必须交付执行，这是我们国家刑诉法的规定。但是在其它国家都不是这么做的，判了以后什么时候执行都没有法律规定。像日本去年判了45个人，它只执行了4个人。美国现在的死刑犯，等待执行的已经有三千多人了，接近四千人。最有趣的是加利佛尼亚州，它自从76年恢复死刑后，执行的只有六个人，而在牢房里自杀或老死的比执行死刑的要多得多，这些是国外死刑制度的做法。为什么这么做呢？它有它的观念。之所以判决死刑，是为了实现罪刑相适应，或者实现刑法的报应或者正义功能。但是这个惩罚就像一个人判了一万年或者一千年徒刑，因为从他的罪行来讲，要判一千年或者一百年，但是由于人的生命是有限的，最后执行多少年是另外一回事。不能因为这个人活不到一千年、一万年就像我们国家刑法一样，判决不超过20年，这个想法不一样。我们国家要是判决死刑后不执行，那么老百姓就会认为这不等于白判吗？人家不这样认为，人家认为通过法律，通过司法程序，来追究他的刑事责任。判决刑罚是一回事，执行刑罚是另外一回事。就像我们国家罚金刑一样，判了以后如果发现这个人没有财产可供执行，或者因为其他原因可以减免。这个死刑也是这样。
第七，死刑犯受到的双重惩罚越来越严重。我和我的一个博士生专题研究了这个问题，今年《法学研究》第二期马上就可以看到。大家知道“两极化”刑事政策，这是当今西方国家普遍奉行的刑事政策。什么叫两极化的刑事政策呢？就是对轻的、轻微的犯罪就非常轻、更加轻，采用非机构化、非犯罪化、非刑罚化来处理，用这“三化”来处理轻微犯罪，或者是主观恶性不大的犯罪、未成年人犯罪。但是对于那些特别重的犯罪就适用特别严厉的惩治，现在对死刑犯的惩罚就是这样。我刚才说的那些对被告、对死刑犯有利的方面，对他们也不是免费的午餐。虽然为他们提供了很多的救济手段，但是他要付出很多的代价。第一个代价就是他要付出长期关押的代价。德国一个学者就说：当今世界的死刑，实际上是对死刑犯不公平的，因为它受到了一种长期监禁和死刑的双重惩罚，这是他付出的第一个代价。第二个代价就是在这些国家（主要是西方国家），所有的死刑犯都关在一个小房子里面，如果是非常凶恶的，或者是罪行非常严重的死刑犯，甚至连窗户都没有，就给他一点小小的缝，然后十几年、几十年就这么关，这个对他们的惩罚实际上是比死更严厉。不像我们的死刑犯，关在看守所里，有很多人日夜看着，其他的未决犯看着。由于他判处死刑了，害怕他自杀，害怕他行凶，这样他就可以跟人交流。大家可以看恩格斯曾经专门谴责过西方国家这种单独监禁，把人变成野兽的这种残忍。所以这个对死刑犯也是非常难熬的，如果最后他能够逃脱惩罚，九死一生，他还值得，如果最后他逃脱不了惩罚，那实际上它就等于受到了双重惩罚。第三个就是说对死刑犯和他的家属经济上的惩罚也是很严厉的。日本有个罪犯，这个罪犯87年杀了四个小女孩，这些小女孩年龄都不到十岁，杀了之后，进行了性侵犯，最后又肢解，把她的肉都割下来，然后保存起来，实际上这个人心里有点变态，到现在也20年了，进行了三次司法鉴定。第一次鉴定为无刑事责任能力人，第二次说他是限制责任能力人，第三次说他是心理有异常。去年日本最高法院又作出鉴定 ，维持对他的死刑判决，他的母亲赔偿四个被害人的家属80 亿日元，他自己付的诉讼费就更不用说了。现在美国一个死刑犯高的一千多万美元，低的一百多万美元，有的政府买单，有的家属付，如果最后可以逃脱死刑的惩罚，那还是物有所值，但是如果逃脱不了，那就是人财两空。这也算是当今死刑犯双重惩罚 ，从精神惩罚、从自由惩罚到经济惩罚，都是非常严重的。
第八，西方国家通过司法来限制死刑是个普遍的规律。我有个说法，西方国家的死刑从观念上是由学者提起来的，把它弄成热点问题，但是真正废除死刑的是法官。我们可以看到，无论是英国、法国，还是世界上绝大数国家，都是法官一开始不判处死刑。由于不判处死刑，所以最后社会民众、立法机关都认为死刑没有多大作用。这么多年没适用死刑社会秩序也没大乱，也没见杀人、放火到处都是，所以最后老百姓就认为死刑没有多大用处。我觉得这个是符合一个国家事物发展规律的。像英国从69年开始就停止执行死刑，到92 年才废除死刑。法国从二战后只判了一个人死刑，结果87年废除死刑。还有的国家更长，比如说现在保留死刑的国家有的从54年或52年都没有执行过死刑，但在法律上还有。通过司法废除死刑现在是一个普遍的做法，现在只有东欧一些国家，他们废除死刑是革命性的、跳跃性的。为什么说是跳跃性的？因为欧盟国家压他们，不废除死刑，就不让加入欧盟，所以完全是出于国家利益的考虑才有国家是突然间废除死刑的。像01年我到立陶宛去，那法官告诉我说：“去年我们这个小国判了两百多个死刑，但今年废除 ，因为要积极加入欧盟。”但总体来看， 废除死刑是从司法上开始的，司法机关在这方面发挥重要的作用，可以说做了一个良好的实 验，这对我们考察、研究、认识、借鉴西方国家的一些做法和经验还是有好处的。
刚才我给大家讲了当今世界死刑的八个特点，那么，根本原因在什么地方？是什么力量推动了死刑制度走到今天的？我觉得有这么几个方面的原因：
第一个原因，我觉得国际社会是功不可没的，特别是联合国的人权委员会，联合国所制定的《公民权利与政治权利国际公约》，以及89年的第二认责议定书等，这些国际人权公约发挥了重要的作用。这些公约要么是对死刑持严格限制态度，要么对死刑持严厉批评的态度，特别是联合国人权委员会，2000年以后每年都要通过废除死刑的决议，敦促各个成员国废除死刑，或者不废除但不要执行死刑，这是起了很大作用的。
第二个原因，一些区际人权公约也发挥了很大作用。我们说现在废除死刑或者限制死刑做的最好的是欧洲，为什么呢，因为欧洲有很强大的欧盟，然后还有人权法院，它有欧洲理事会等等这些组织，这些组织都是反对死刑的。美洲也这样，美洲也有人权公约，美洲的人权公约也是明确规定各个成员国都要废除死刑。那么亚洲为什么不这样呢，亚洲也有人权委员会，也有一些司法改革机构，但亚洲目前来讲，在几个大国当中，亚洲的合作应该是最差的，亚洲的文化也最复杂，世界矛盾、武装冲突都在亚洲。有一个发达国家日本，这个国家也非常糟糕，它根本没在这方面起模范带头作用，它不愿意跟亚洲的国家玩，它爱跟在欧美国家后面跑。这是亚洲现在为什么有33个国家保留死刑，大部分执行死刑的国家都在亚洲的重要原因。所以呢，区际人权公约对这个区际之间、国家之间的相互影响，特别是相邻国家的相互影响对死刑的限制和适用是有非常重要的作用，我们不可忽视这个方面的作用。
第三个原因，死刑至少在观念当中，许多国家老百姓会认为它是一个可有可无的刑罚，它并没有多少威慑作用，而且两相对比的话，凡是废除死刑的国家、不执行死刑的国家，故意杀人罪的犯罪率肯定要比保留死刑的国家少，这个是用事实说话，这是个事实，就是说死刑并不是必不可少的刑罚而是可有可无的刑罚，这个可能是现在导致死刑为什么这么不受重视、这么衰落的一个很重要的原因。此外还有误判的压力。我刚才讲了，现在各个国家的死刑适用程序越来越复杂，被告人的救济手段和救济渠道越来越多，但是仍然改变不了误判的情况，比如说美国，2000年以来美国就发现了一百多起错判案件，而且有十多个已经被执行了。我最近整理一些材料看到的，像美国适用死刑有八道工序，平均用时十一年半的时间，它居然还有这么多错案，所以说这些错案促使保留死刑的国家对死刑的适用越来越谨慎，这个也是一个非常重要的原因。
最后，我觉得最近人权运动的兴起，特别是国际人权组织的活跃，像亚太国际、人权观察这些组织的活动对于死刑的减少和废除都是发挥了非常大的作用。我们中国是很不喜欢这些组织的，因为这些组织对中国的批评是非常严厉的，但这些组织的活动对于死刑的减少和废除发挥了非常大的作用，像大泰国际，它对美国也是毫不犹豫的批评，而且我看它批评的言辞可能比批评中国更加严厉，为什么呢？因为首先，中国到底执行多少死刑它并不知道，它认为美国一年执行五六十人、七八十人就很多了。第二个，美国对未成年人执行死刑它是坚决不能接受的。我昨天看了一下这方面的材料，美国对未成年人执行死刑确实是非常令人吃惊的，当然除了美国以外，还有其他国家也是对未成年人执行死刑的。去年，美国对未成年人执行死刑都有很详细的统计的，但是我看它去年说中国，我觉得这个肯定不实，去年的统计说06年全世界有两个未成年人被执行死刑，其中有一个我看它写的是中国，我觉得这个可能不符合实际，我作为一个法官，我可以负责任地说，中国不会对未成年人执行死刑。去年一共有五个未成年人被执行死刑，有四个在伊朗，一个在巴基斯坦。05年有十个，有伊朗八个，苏丹两个。它说04年有四个，中国一个，伊朗三个。然后03年也是两个人，美国一个，中国一个。02年三个都是美国。现在全世界各个国家每年都要给联合国经社理事会报死刑执行的数字，而且要报被告人的情况，所以对其他国家而言，我认为这个数据是真实的，因为他们自己报的，他自己不会报假。我们国家是向来不公布死刑数字的。所以它这个统计肯定是有问题的。自97年以来我们国家，对于未成年人不判处死刑，而且从97年以后对于那些只要是年龄有疑点的，司法实践中法官拿不准的，肯定会就轻不就重，不会被判处死刑。去年最高法院的第一号司法解释专门就规定有一条，未成年人的年龄如果没有明确的确定的，就是他到底满十八岁不满十八岁没有确定的，明确规定就按照不满十八岁来确定。如果对一个犯罪嫌疑人、被告人行为时的年龄已经有确凿的证据证明他有十八岁，已经满了十八岁，但不知道具体年龄的，这就可以推定他为十八岁。那是种什么情况呢？就是在确定他确实达到十八岁了，但是在哪一天不清楚，因为我们的户籍制度，特别是农村都没有出生证，在家里接生的。有的出生的时候连派出所都没有，当年还是没有派出所，所以那种情况只能说满了十八岁。可能被告的律师提出了辩护，但是实际上这个已经绝对满了十八岁，而且现在只要有这个方面的争议，法院都会做骨龄的鉴定，反复查证。所以国际人权运动对当今死刑形成的这么一种状况，或者说按照反对死刑的观点来讲，现在能够取得这么样的一个成果，国际人权的组织、国际人权的活动还是发挥了重要作用。当然还有一个理论上的问题，就是保留死刑也有个理论上很难说清楚的问题。比方我们说“少杀、慎杀”，而实际上死刑也是一种杀人，只不过是以国家的名义杀人，那么以国家的名义杀人，这个国家自己是反对个人杀人，是谴责、否定个人杀人，但是另外又保留死刑——以国家的名义杀人，这一点在法理上确实是有问题的，所以这也成为保留死刑国家的一个致命的弱点。个人杀人中，杀人者可能会受到教育程度、别人的侵害或者是心理异常等因素的影响，而国家是理性的政权，用杀人的方法来以恶还恶，这在理论上一般不好解释。我们国家的邱兴隆教授，他的一个著名的观点：“杀人的人不是人，所以要保留死刑，为了使人都是人，国家要废除死刑”。当然这个观点也是错误的，他的观点是杀人的人不是人，那既然我对你判处死刑那就说我不是对人判处死刑，这么讲也不行。但是从理论上讲，在法理上确实有一个问题，国家谴责否定个人杀人，国家自己又同时去杀人，这个就说不大清楚，所以当今世界政治家不愿意用死刑，死刑越来越少，这是一个很重要的原因，所以我想给大家介绍一点国际的情况。为什么要讲这些呢，我就是想说明我们国家今天，包括我在的这个地方，从九十年代初我在人民大学读博士，写的博士论文就是死刑，包括我的这些观念，包括你们在座的这些同志的观念，包括我们老师的一些观念，都是在接触西方国家这些事实和理论后才有今天的理论，不然可能我们也会为死刑叫好。所以我觉得我们现在研究死刑首先第一个问题就是要有世界的眼光，要对当今世界死刑的存废状况、适用状况以及它的发展趋势要有一个比较全面的了解。我今天简单的给大家介绍一下，就是讲一讲这个问题，所以现在我们国家从中央领导到最高法院的领导到我们学术界到全国各法院都说我们国家现在为了要构建和谐社会，为了尊重和保障人权，为了从法律上、从实践中减少不和谐因素，要尽最大的可能增加和谐因素。所以我们现在的死刑政策要做一个重大的调整，怎么调整呢？首先，要慎重适用死刑。在前几年大家可以看到这种话很少讲，不是说不讲但是很少讲；第二，就是要严格控制死刑。慎重适用死刑和严格控制死刑，这个就是我们当前的死刑政策，这是我们当前的宽严相济的刑事政策在死刑问题上的一个具体体现。
那么什么叫慎用死刑？我觉得慎用死刑要从这么几个方面来理解。
第一，慎用死刑就是要在死刑问题上十分慎重，在我们动用死刑这个刑罚的时候，不能够轻易的用，最高法院领导讲了要在这个问题上如履薄冰、如临深渊、战战兢兢，不是说很随便的，大刀阔斧的，不是这样的，要非常的谨慎，所以慎用死刑首先要慎重。
第二，慎用死刑就是一定要正确、准确的适用死刑，千万不能出错，千万不能出错案。这是全国法院现在最关注的问题，连最高法院都最关注，也是社会各界最关注的问题。湖北的佘祥林案，湖南的腾兴善案，云南的杜培武案，这几个冤案错案都是在死刑的慎用方面出了错误，没有正确适用死刑，造成了很坏的影响，成为我们现在适用死刑的一个反面教材。最高法院的领导，最高法院有关部门的同志，现在到处就以这些为反面教材。但同时还有一个好处，就是由于这些错案的发生在社会上产生了很大的影响，所以现在社会上对死刑的看法发生了重大的变化。没有这些错案，人民群众、社会各界对死刑的关注不可能出现现在这么一个状况。
第三，慎用死刑实际上是一种消极的意思，也就是说对死刑这种刑罚是一种迫不得已的，不得不用的刑罚。我们今天讲一个人做一件事情要慎重，这个问题要慎重，其中这个“慎重”就是很客气的意思，就像某人让我去做一件什么事，说这个事能不能做要慎重，这个就是不想做的意思，是一种很消极的态度，所以慎用死刑我觉得就是要对死刑持一种迫不得已不得不用的态度。构建和谐社会不能够像过去那样动不动就用死刑，慎用死刑我觉得还有一个意思就是缓用。我们现在也要借鉴国外的一些做法，就是说不要追求狠、快。严打期间，一个案子如果社会影响大或者影响恶劣，这个犯罪分子两个星期甚至几天就被执行了，这就不是慎用死刑的态度。慎用死刑实际上就有一个慢杀的意思，现在我们的司法政策的调整就体现在这个方面，所以要求所有死刑案件的二审都要开庭。开庭和不开庭是不一样的，开庭是需要时间的，在法庭上听被告说“我没有犯这个罪，你不该判我死刑”和在书上看到是不一样的。就像我在《人民司法》期刊、《中国律师》、《法学》上都发表过关于死刑的文章，写的都是与今天有一些关系的内容，但是看这些文章和听我自己讲是不一样的，因为你能够感觉到我的个人感情。通过辩解我们能够了解说话者的内心世界，所以二审开庭的要求就需要时间。我最近在人大也发了一篇文章就是专门建议修改刑诉法，增加刑事案件的审判期限。因为现在审判期限太短，律师阅卷，检查机关阅卷都没办法。要通过司法程序限制死刑，就要使法院、辩护律师、诉讼参与人员有充分的时间参与诉讼，司法控制就是要体现在通过程序控制、通过现有刑诉法的关于刑事案件的规定，落实到实处。现在死刑核准权收回最高法院行使，就是通过司法程序严格控制死刑的一个重要方面。死刑核准权原来主要是各个高级法院行使，最高法院原来每年核准死刑是极少数的，这样一来全国三十多个高级法院，每个高级法院都把死刑的审判二审程序和死刑复核程序合二为一，就造成了死刑复核程序形同虚设，就变成了法院判决书的一句话，根本就起不到其相应的作用。从今年一月一日起，死刑案件的核准权通通收回最高法院核实，而且已经通过司法解释明确，在死刑核准程序当中，要听辩护律师的意见，原则上必须提审被告人。美国、日本、韩国的最高法院我都去过，他们从来不会是一个法院的法官去提审一个被告人，西方国家让一个法官跑到看守所去提审被告那是不可想象的。别说最高法院，就是基层法院的法官也不会这么做的，只有把被告人、嫌疑人带到庭上去，哪有法官进看守所的？现在最高法院的死刑复核就要求法官原则上得提审，所以提审就要直接去听一听。我在云南就见过这样的情况，提审真是有利于非常年轻的毒犯，见到你以后就泪流满面扑通跪到你面前说：“法官叔叔、法官阿姨救救我”。那对你个人心里的震撼会跟别人不一样。所以死刑复核程序成为独立的程序，最高法院行使死刑统一核准权以后，死刑案件的期限肯定就要延长，起码比原来的二审审判程序要长，这个也是司法控制死刑的一个非常重要的方面。司法控制死刑不是理论上的说教，它是通过具体的制度起作用。虽然这些具体的制度看起来和限制死刑没有关系，实际上它和限制死刑有很大的关系。我最近研究发现，西方国家通过程序限制死刑，那种潜移默化、不显山、不漏水的做法是非常的有效。比如说，被告人不得自证其罪制度，像美国所有的死刑案件都必须由陪审团来判，法官没有判处死刑的权利，在所有非死刑案件没有见过一个陪审团去给被告量刑，但是在所有的死刑案件中要么是陪审团独立量刑要么是法官和陪审团共同量刑，没有法官去量刑的。为什么这么做呢？最新的资料显示，法官对故意杀人罪的量刑是百分之五，刚才我也讲了，故意谋杀罪达到百分之五，现在只有百分之二，一百个谋杀案中，陪审团只愿判两个人死刑。尽管在挑选陪审团人选的时候，就要看这个人对死刑的态度，如果这个人反对死刑，就不允许他进来，但是把这个权利交给陪审团以后，由于陪审团有十二个人，必须达成一致。虽没有讲要限制死刑，但是十二个人步调一致得出一致意见比法官一个人得出的要更好。我看过一个资料，一法官是女法官，被薄情的老公所抛弃，后来她审的一个罪犯就是一个很薄情的男人，把他老婆杀了，所以她毫不犹豫地就判了死刑，所以它这个机制对限制死刑产生了很大的作用。再者，比如说西方国家法官的人数是严格控制的，法院的规模是严格控制的，出于有限政府的理念，所以它对公权利是保持高度警惕的。司法权虽然不是行政权，但它毕竟是个公权利。所以像美国、日本、韩国这些国家都建立一个非常有限的法院，美国是九个大法官，韩国是十五个，日本是十五个，所有死刑案件都得他们审理。当然像美国和韩国是通过刑事审判庭的方式，但毕竟就几个人，白天夜里不睡觉也不能审几个案件，它这个也是一种措施。有限司法、有限法官的结果最终导致了死刑的判决越来越少，这些制度都是值得我们认真研究的。
我觉得我们国家应从以下四个方面来理解“慎用死刑”：第一，一定要谨慎；第二，一定要准确；第三，对死刑这种手段我们要有个概念，要知道它是个消极的、不得不用的，死刑是最后的手段。这早就讲过了，但真正落实起来比较难；最后，就是要缓用，慢用。
死刑政策的另一方面——“严格控制死刑”。严格控制死刑就是要落实到刑法和刑诉法的规定当中，落实到刑法和刑诉法的适用过程中。首先，考虑怎么样从解释学的角度来对我们国家刑法中的总则和分则进行严格的解释，怎样使这种解释体现我国宽严相济的刑事政策，有利于构建和谐社会，这是我们共同的任务。我们现在面临着一个比较重要的问题，《刑法》第48条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，我们学者对“罪行极其严重”就应该有一个统一的认识，整个学界就应该有一个统一的认识。什么是“罪行极其严重”，大家要好好研究这个问题，它到底包括哪几个方面。现在是众说纷纭，因为我在最高法院是起草司法解释的，我们现在的司法解释是非常重视学者的意见，如果是学者普遍的、大家都基本统一的意见，我们在司法解释上都会采纳。现在征求专家学者的意见是一个必经的程序，我们在汇报的时候会说关于这个问题这个教授什么意见，那个教授什么意见，法公委怎什么意见，公安部什么意见，检察院什么意见，都得讲的清清楚楚。死刑只适用于极其严重的罪行，这个极其严重的罪行到底该怎么样具体化。04年我在云南高院挂职的时候，我就在人民司法上写了一个文章，我就觉得它包括三个方面：第一，就是说这个犯罪的性质，它必须是性质上特别严重的犯罪。犯罪的性质是不一样的，自然犯就比法定犯的性质要严重，像经济犯罪这个罪是不是本身就极其严重值得研究，因为一个经济犯罪它所造成的损失往往是可以挽回的，而财产的损失和人的生命还是有差别的，所以不能说每一个罪的性质程度（罪质的程度）都是一致的，都可以适用死刑。第二，就应该看主观方面，看主观恶性和社会危害性是不是极其严重。大家要注意，最高法院起草司法解释，包括院领导的讲话，大家可以看到对适用死刑适用刑罚，在严打期间比较强调行为和后果，现在则是同时重视犯罪的起因、犯罪分子的主观恶性、被害人的过错以及行为人的悔罪表现，这就意味着从过去的纯客观主义向主客观相结合在转移。第三，犯罪的后果和情节也需达到极其严重。过去就是讲行为比较严重、后果比较严重，现在不能这样，光有后果，甚至后果极其严重，那还不足以判处死刑，至少不足以判处死刑立即执行。当然我们还在研究这个问题，今年有可能会出台这个方面的规范性文件。
其次，我们要通过对适用死刑罪名的限制来达到严格控制死刑的目的。我们国家现在是68个罪名，如果武装走私这三种仍然也可以判死刑的话，实际上我们国家有71个罪名可以判处死刑。我们在死刑适用这个问题上是不能搞执法必严的，不能说刑法规定了死刑就适用死刑。实际上全国法院司法适用中，死刑适用的范围是远远小于刑法规定的71个罪名，有的可以说是备而不用，有的可能从来没用过，所以我们要从理论上研究哪些罪名可以从立法上剪掉，保留那么多可以适用死刑的罪名不利于我们和国际人权斗争。我们学生应该从全球死刑存废的趋势进行这方面的研究，拿出有道理、有说服力的见地。
最后，要依靠司法控制来严格控制死刑。个罪的死刑适用标准问题，也要慢慢抬高，要不断提高。比如毒品这样的犯罪，在毒品严重的时候，在严打的时候，原来刑法347条规定，海洛因，甲基苯因50克以上就可以判处死刑。我在云南的时候，公安厅和法院的人完全是持相反观点。禁毒的同志说，这样的海洛因50克以上就可以判处死刑，他就这么理解，就这么解释法律。法院法官就说，50以上可以判处15年和无期徒刑，如果运输，制造50克海洛因，判15年了不起了，如果是100克或者200克，则判无期徒刑，如果是1000克，则考虑判死缓、死刑。现在我们立法比较原则，法定刑比较大，不利于统一司法，所以我们要做司法解释。司法解释是个抽象的司法行为，一般来说司法行为是具体的，而司法解释这种行为是抽象的，它形成的不是一个具体的判决，而是个抽象的规则，实质上是我们刑法实施的细则。4月5日我们发布了关于知识产权犯罪的司法解释，刑法第七节知识产权犯罪的实施细则。为什么要做司法解释？实际上就是因为我们的法律还有很多模糊规定，比如情节严重，违法所得较大，造成重大损失。而我们是一个统一的单一制的法制国家，如果最高法院不对这些问题做出法律解释的话，就没办法作出统一尺度。比如上海有了个判例，一万块钱属于违法所得较大，四川可能就不同意，他说上海比较有钱，经济发达，我这就不行。所以必须搞一个抽象的司法解释，从这点上看是我们法律的不足，但从另外一个方面来讲又是大有可为。比如刑法347条规定，50克以上判15年，无期徒刑和死刑，我可以把它解释到500克以上判死刑，也可以解释到5000克以上，那么为律师和法官解释法律、慎用死刑和严格控制死刑留下了广阔的空间。从个罪的适用条件上来限制死刑，是大有可为的。
一个国家的法制事业，是整个群体共同努力的结果。特别是我们国家的法学教育，比经济增长还快。当年我们读研究生的时候，西南政法研究生只有几个人，现在研究生有多少？法律人才现在有几百万，法制事业人力资源已经非常丰富。限制死刑的问题，从司法上限制死刑，光靠法院是不行的，检察机关如果不同意要抗诉，那就很不好办。我在云南（高级法院）的时候，检察机关不同意就抗诉。公安的认识也得统一起来，公安是在第一线，好不容易费了很大的劲将犯罪分子抓起来，如果不判死刑，他们认为自己白干了，就会很不高兴。同样的道理，律师也是这样。西方国家的死刑限制或者废除主要是由法官作出的，但是我认为真正的功劳应该是律师，只有高水平的律师才能够为那些情节非常严重的案子找出不判死刑的理由。所以律师在限制死刑方面承担了非常重大的责任，也是可以大有可为的。现在我们国家律师的水平整体上是比较高的，但是从刑事方面看还有待进一步提高，特别要加强律师的社会责任。律师不能仅仅追求一个案子本身的胜负，而是要从整个国家法律制度的完善角度来进行诉讼。就象死刑这个问题，我认为律师应当在限制死刑，严格控制死刑方面发挥更大的作用，而不应该是仅仅依靠法官和司法解释。我们要发挥全社会法律群体的合力，特别是我们学术界的力量。我们把国外的一些先进情况介绍进来，供国家有关方面参考，我们把存在的有关问题提出来，大家共同研究解决办法。
提问阶段：
问题一：刚刚谈到死刑复核的问题，法官庭审的时候，经常可以在法庭上看到被告人痛哭流涕，我想问的是如何控制法官在死刑核审的时候这种感情的流露，在死刑控制上所起到的这种人与人之间的负作用？
答：法官是人不是神，法官审案应该是理性的，以法律为准绳，以事实为根据，这是必须的。但是，确实法官无论审理什么案子，在判决时要不受个人的因素，例如感情，认识，或者某些方面的影响也是不可能的。那么，作为一个法官，在处理案件的时候，应当把个人的感情因素排除的越多越好。最高法院关于这方面的问题，排除法官个人的一些因素对公正审判的影响，实际上下发了很多的规定，提出了很多要求。包括前不久公检法下发的关于加强刑事审判的决定，还有一些司法解释，还有关于法官公正审判方面的一些规定，这些规定都是要求，当然还有对死刑这种案件的一些特殊要求。关于法官公正审判方面的要求还是这么多的，那么对死刑案件来讲，我们可能准备有关于死刑案件一些适用的意见，还有一些要求，一些规则。比如说，我们可能要发布运用证据的规则，关于死刑符合程序的规则，还有一些具体定罪量刑标准的一些要求。用这些程序上实体上的要求来排除法官个人在死刑复核个人感情，包括外部干扰的一些影响。这些方面还是比较注意的，有很多的规范。
问题二：我们都知道死刑的执行方式有两种，一种是枪决，还有一种是注射。老百姓执行死刑时都是枪决，而贪官执行死刑时都是注射，请问这是不是不平等？到什么时候这种方法能够统一？
答：我觉得你这个信息不是很准确。现在我可以告诉你，现在全国有些地方全部的死刑采取注射的形式。去年以后要求各个法院执行死刑都要加大注射死刑的加大力度，有条件的地方尽可能采用注射的方法执行死刑。没有不平，贪官一年只有几个，要看大部分的情况。主要取决于条件，有的地方条件不具备，比如没有法医，没有设备，就没办法用。有条件的地方一般都采取注射的方式，只能说越来越多，还是要根据情况。
问题三：死刑对于减少犯罪现象有没有争议呢？
答：要看怎么讲，如果从理论上讲，这是一个没有结论的争论。因为有的人说有，有的人说没有。要从实践上来看，国外是没有效，因为欧盟国家废除死刑的都比保留死刑的多，美国所有保留死刑的州的社会治安，特别是杀人多的德克萨州，佛罗里达州这些地方，犯罪率反而比废除死刑的地方都多，所以从实证的角度来讲没有结论。从理论上来讲，现在是各据一词，我个人认为，死刑是有的，在中国是有的。为什么贪官也好杀人犯也好，死了以后倾家荡产都要想着不判死刑，为什么？这威慑力就是一种恐惧力，是罪犯最害怕的一种刑法，实际上就是一种威慑力。有的律师，有的被害人甚至把房子卖了也要希望不判死刑，就是因为死刑是罪犯最害怕最讨厌的一种刑罚，这就是死刑的威慑力，比其他的威慑力要大，至于大多少那是很有限的。因为产生犯罪的原因，不是刑罚的原因，如果死刑就能解决犯罪，那我们现在还是秦朝，因为秦朝杀人最多了。我个人认为是有的，在中国现在这个阶段还是有的。比如说有的犯罪，在规定了死刑了以后就没了，当然了也跟其他的一些措施有关。比如伪造发票，传播犯罪方法，还有一些其他的犯罪，它有一部分威慑力。所有的刑罚都有威慑力，死刑怎么没有呢？死刑我们要研究的是死刑有没有比其他刑罚，比如无期徒刑更大的更多的威慑力，不能讲死刑有没有威慑力。因为连罚金，管制都有威慑力，死刑当然有威慑力。当然它有没有比无期徒刑更多的，这值得研究。从实证研究来讲没有。因为现在废除死刑的国家里犯罪率一直跌，现在欧洲故意杀人率非常轻。